Mit der Diskussion von Urteilen, die im Volltext noch nicht veröffentlicht sind, sollte man sehr vorsichtig sein. Aber wenn es stimmt, was Spiegel Online über das heutige Urteil des Bundesarbeitsgerichts im Fall der Kassiererin “Emmely” berichtet, dann haben wir es möglicherweise mit einem Paradigmenwechsel hinsichtlich der  Tatkündigung zu tun.

Sollte diese Rechtsprechung sich auch in den unteren Instanzen flächendeckend durchsetzen, müssen sich Arbeitgeber möglicherweise bald fragen, bis zu welchem Betrag in einem Diebstahls- oder Diebstahlsverdachtsfall das Vertrauen in den Arbeitnehmer nicht vollkommen zerstört, sondern nur noch erheblich gestört ist. Ob in Fällen, in denen die “Schädigung relativ niedrig” (so der oben verlinkte Artikel) ausfällt, dann nur noch abgemahnt und nicht mehr sogleich gekündigt werden darf, und ob sich eine Bagatellgrenze für Schädigungen des Arbeitgebers durchsetzen wird, bleibt abzuwarten.

Nachtrag: Das Bundesarbeitsgericht hat zu seiner heutigen Entscheidung eine Pressemitteilung herausgegeben.

Der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil vom 10. Dezember 2009 (Az. I ZR 189/07, bisher noch nicht veröffentlicht) die bisher in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstrittene Frage geklärt, ob ein macrogolhaltiges Darmreinigungsmittel, dass seine Wirkung auf osmotischem und physikalischem Weg erreicht, als Arzneimittel oder als Medizinprodukt einzustufen ist. Während das OLG Hamburg ein solches Präparat noch als Arzneimittel eingestuft hat (vgl. OLG Hamburg MD 2008, 650 = PharmR 2008, 448), sieht der BGH darin ein Medizinprodukt. Das Urteil stellt fest:

Das Präparat des Beklagten dient nach den getroffenen Feststellungen unter anderem der Darmreinigung vor diagnostischer Untersuchung (Koloskopie) und operativem Eingriff im Darmbereich. Es ist danach vom Hersteller insoweit zur Anwendung für Menschen mittels seiner Funktion zum Zwecke der Erkennung und Behandlung von Krankheiten zu dienen bestimmt.

Die bestimmungsgemäße Hauptwirkung des Präparats besteht in der Reinigung, d.h. Entleerung des Darms. Diese Wirkung wird nach den getroffenen Feststellungen dadurch erreicht, dass der in dem Präparat enthaltene Wirkstoff Macrogol aufgrund des osmotischen Drucks und über Wasserstoffbrückenbildung den Wasseranteil im Darm erhöht, dadurch der dort vorhandene Stuhl hydratisiert wird und an Volumen zunimmt, die Volumenzunahme einen Druck auf die Darmwand bewirkt und diese hierauf mit einem Defäkationsreflex reagiert. Die bestimmungsgemäße Hauptwirkung des Präparats wird dadurch weder durch pharmakologisch oder immunologisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus, sondern auf zunächst osmotischem und sodann physikalischem Weg erreicht (vgl. Gall/Schweim, pharmind 2007, 518, 519 f. und 523 f.). Der Umstand, dass die in dem Präparat des Weiteren enthaltenen Salze in Verbindung mit Wasser eine Lösung ergeben, die dieselbe Ionenkonzentration aufweist wie Blutplasma, hierdurch einer durch die Abführwirkung bedingten Mangelversorgung des Patienten entgegenwirkt und damit Herzrhythmusstörungen, Muskelkrämpfen und Blutdruckproblemen vorgebeugt wird, führt – anders als das Berufungsgericht gemeint hat – ebenfalls nicht aus dem Anwendungsbereich des § 3 Nr. 1 MPG heraus; denn diese pharmakologische bzw. metabolische Wirkung der Salze unterstützt lediglich die auf osmotischem und physikalischem Weg erreichte bestimmungsgemäße Hauptwirkung des Präparats (§ 3 Nr. 1 MPG a.E.).

Das Präparat des Beklagten stellt ferner kein auch beim Vorliegen der Voraussetzungen eines Medizinprodukts i.S. von § 3 Nr. 1 bis 3 MPG gemäß § 2 Abs. 5 Nr. 1 MPG, § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG als Arzneimittel zu behandelndes Diagnostikum i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG dar. Soweit es auch der Darmreinigung unmittelbar vor einer diagnostischen Untersuchung (Koloskopie) bestimmt ist, dient es nicht der Befunderhebung, sondern schafft erst die Voraussetzung für die Erhebung eines Befundes.

Dieses Urteil, das sich außerdem noch mit einer ganzen Reihe wettbewerbsrechtlicher Fragen im Rahmen der Abgrenzung von Arzneimitteln, Medizinprodukten, Nahrungsergänzungsmitteln und Novel Foods widmet, zeigt, wie wichtig die korrekte Einstufung eines Produktes im medizinischen Bereich für denjenigen ist, der es in den Verkehr bringt. Fehlende Zulassungen bzw. Zertifizierungen und CE-Kennzeichnungen, fehlerhafte Produktbezeichnungen und Beschriftungen können leicht zu Abmahnungen von Wettbewerbern und Eingriffen der zuständigen Aufsichtsbehörden führen. Problematisch ist dabei, dass selbst die Gerichte sich in Abgrenzungsfragen oft uneinig sind. Hier hat das Urteil des BGH zumindest für macrogolhaltige Medizinprodukte für die Darmreinigung wünschenswerte Klarheit geschaffen.

Was es doch für überkluge Mitarbeiter von Rechtsschutzversicherungen gibt! Da ruft mich ein Mandant an und teilt mir mit, dass er sich telefonisch bei seiner Rechtsschutzversicherung erkundigt habe, warum sie für meine Kostennote keine Deckungszusage erteilt habe. Zuvor hatte ich der RSV schon zweimal geschrieben, aber für den Mandanten nichts erreicht. Der Mitarbeiter der Hotline hat dem Mandanten nun gesagt, dass er an einen ganz schlimmen Gebührenschneider geraten wäre, denn es sei schließlich allgemein bekannt, dass Erstberatungen in jedem Fall kostenlos zu erfolgen hätten.

Den Mandaten habe ich daraufhin freundlich über das Verhältnis zwischen dem bisherigen Beratungsaufwand und meiner sehr moderaten Rechnung aufgeklärt, die maximale Höhe der Erstberatungsgebühr nach dem RVG sowie die Anrechnung bei einer späteren vorgerichtlichen oder gerichtlichen Tätigkeit genannt. Am Schluss habe ich ihm dann dazu geraten, sich einen anderen Versicherer zu suchen. Das will der Mandant nun auch tun, und ich habe ihm natürlich zu dem Anbieter geraten, der sich in meiner täglichen Praxis bisher am professionellsten herausgestellt hat.

Den Mitarbeiter der betreffenden Versicherung würde ich gerne mal fragen, wie lange er gewöhnlich für umsonst arbeitet. Und ob die Mitarbeiter in seinem Konzern besondere Anweisungen für die Veräppelung ihrer Kunden haben.

Seit vorgestern gilt die neue Dienstleistungs-Informationspflichten-Verordnung (DL-InfoV), die die meisten Dienstleister zwingt, schon vor Vertragsabschluss weitreichende Informationen an die Dienstleistungsempfänger zu übermitteln. Falls sich jemand für Details interessiert: Einen kurzen Überblick habe ich in einem kleinen PDF zusammengefasst, das auf meiner Kanzleiseite heruntergeladen werden kann.

…stammt aus einer Pressemitteilung zur heutigen, noch nicht im Volltext publizierten, Entscheidung des BGH zur Störerhaftung von Betreibern offener WLANs (Az. I ZR 121/08 – Sommer unseres Lebens):

Der Beklagte haftet deshalb nach den Rechtsgrundsätzen der sog. Störerhaftung auf Unterlassung und auf Erstattung der Abmahnkosten (nach geltendem, im Streitfall aber noch nicht anwendbaren Recht fallen insofern maximal 100 € an).

Das Geschäftsmodell der Abmahnkanzleien gerät dadurch möglicherweise in ernste Gefahr. Und ich kann nicht behaupten, dass mich das traurig macht.

Wir ordnen und befehlen hiermit allen Ernstes, dass die Advocati wollene schwarze Mäntel, welche bis unter das Knie gehen, unserer Verordnung gemäß zu tragen haben, damit man diese Spitzbuben schon von weitem erkennen und sich vor ihnen hüten kann.

Kabinettsorder des Königs Wilhelm I. von Preußen vom 15. Dezember 1726

Es besteht ein erhebliches Interesse der Allgemeinheit daran, daß Gerichtsverhandlungen in guter Ordnung und angemessener Form durchgeführt werden können. Diesem Zweck dient es wenn auch die an der Verhandlung beteiligten Rechtsanwälte eine Amtstracht tragen. Sie werden dadurch aus dem Kreis der übrigen Teilnehmer an der Verhandlung herausgehoben; ihre Stellung als unabhängiges Organ der Rechtspflege wird sichtbar gemacht (§ 1 BRAO). Darin liegt auch ein zumindest mittelbarer Nutzen für die Rechts- und Wahrheitsfindung im Prozeß; denn die Übersichtlichkeit der Situation im Verhandlungsraum wird gefördert und zugleich ein Beitrag zur Schaffung jener Atmosphäre der Ausgeglichenheit und Objektivität geleistet, in der allein Rechtsprechung sich in angemessener Form darstellen kann.

Bundesverfassungsgericht vom 18. Februar 1970, BVerfGE 28, 21 (31 f.)

Es kann dahingestellt bleiben, ob eine Verpflichtung des Rechtsanwalts zum Tragen einer Robe vor dem Arbeitsgericht besteht. Jedenfalls ist ein Ausschluss des Rechtsanwaltes von der mündlichen Verhandlung wegen des Nichttragens einer Robe unzulässig. [...]

Auch bestehen regelmäßig keine Bedenken mit einem Rechtsanwalt zu verhandeln, der seine Robe vergessen hat und dieses genügend entschuldigt. Der äußere Ablauf der Verhandlung wird auch hierdurch nicht gestört, so dass es lediglich als Prinzipienfrage angesehen werden kann, wenn bei einem Rechtsanwalt ein Ausschluss erfolgt, der erklärt, dass er keine Robe zu tragen beabsichtigt.

Tritt also in diesen Fällen keine Störung des äußeren Ablaufs der Verhandlung ein wird nicht ersichtlich, inwieweit durch das Nichttragen der Robe [...] die äußere Ordnung betroffen sein kann, die sitzungspolizeiliche Maßnahmen erfordert.

Jedenfalls aber ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit insoweit nicht gewahrt, wenn vor den Arbeitsgerichten der Prozessbevollmächtigte einer Partei aus den genannten Gründen ausgeschlossen wird. Denn es handelt es sich immer gleichzeitig um einen Eingriff in die Rechte der vertretenen Partei, die nunmehr ohne Prozessbevollmächtigten dasteht. Hierdurch können erhebliche Nachteile eintreten, etwa dadurch, dass ein Versäumnisurteil ergehen kann, weiterer notwendiger Sachvortrag nicht erfolgt, zu stellende Anträge nicht gestellt werden usw. Ferner ist zu beachten, dass auch die gegnerische Partei ein Interesse daran hat, dass das Verfahren möglichst in einem Kammertermin zu Ende geführt und nicht eine weitere Vertagung auf einen späteren Zeitraum erfolgt, die erhebliche Nachteile, insbesondere wirtschaftlicher Art, nach sich ziehen kann. Angesichts des geschützten Rechtsgutes in Bezug auf die Pflicht zum Robentragen ist der durch den Vorsitzenden verursachte Eingriff in die Verhandlung durch diese sitzungspolizeiliche Maßnahme grundsätzlich nicht zu rechtfertigen.

Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Beschluss vom 29.09.2008, Az. 16 Ta 333/08

Der Landrichter schreibt:

“Sehr geehrter Herr Rechtsanwalt,

in dem Rechtsstreit

Hans Kelsen ./. Gustav Radbruch

wird auf den Fristverlängerungsantrag vom 14.04.2010 darauf hingewiesen, dass eine Fristverlängerung nicht möglich ist, weil eine bereits abgelaufene Frist, hier am 01.04.2010, nicht verlängert werden kann.”

Gegen diese bestechende Logik kann ich nichts sagen. Zumal das Schreiben an den Prozessvertreter der Gegenpartei gerichtet ist.

Auf Seite 1 der Klageerwiderung schreibt der (anwaltlich nicht vertretene) Beklagte:

“Wir möchten in diesem Zusammenhang das Gericht darum bitten, den Kläger ausdrücklich und ausführlich über die möglichen Folgen eines Prozessbetruges aufzuklären.”

Nicht unbedingt ein gelungener Start. Immerhin schweigt das Gericht dazu höflich.

1. Gewerbliche Promotionsberatung kann zum Ausschluss vom Promotionsverfahren führen

Das Oberverwaltungsgericht Lüneburg hat in einer aktuellen Entscheidung (Az. 2 KN 906/06) verkündet, dass die Inanspruchnahme einer gewerblichen Promotionsberatung von der Promotionsordnung ausgeschlossen werden darf. Die “Beratung” bestand darin, dass für eine Zahlung von ca. 20.000 € der Kontakt zu einem Doktorvater vermittelt wurde, der mittlerweile nicht mehr an der Universität tätig ist.

Interessanterweise hat das Gericht seine Entscheidung darauf gestützt, dass die Zahlung einer so hohen Geldsumme im Verhältnis zur Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis stehe und sich die Kläger daher einem “Verdacht der wissenschaftlichen Unredlichkeit” aussetzten. Dies hätten die Kläger auch schon zu Beginn ihrer Promotion gewusst, da Promotionsberatung stets in einer rechtlichen Grauzone agiere.

Wie das Gericht einen Fall entscheiden würde, in dem die Promotionsberatung in tatsächlicher Beratung (z.B. in der Themenfindung, während des Schreibprozesses etc.) zu realistischen Preisen (z.B. Stundenhonorare) stattfindet, kann nur gemutmaßt werden. Allen Promovierenden kann allerdings nur geraten werden, vor der Inanspruchnahme gewerblicher Promotionsberatung einen Blick in die jeweilige Promotionsordnung zu werfen und ggf. das Gespräch mit dem Betreuer der Arbeit bzw. der Fakultät zu suchen.

Link zur Entscheidung: http://www.dbovg.niedersachsen.de/Entscheidung.asp?Ind=0500020060009062%20KN

2. Führen ausländischer Hochschulgrade

Das Landgericht Düsseldorf hat in einem Urteil (Az. 12 O 284/06) entschieden, dass der slowakische Titel “doktor práv” (Abkürzung “JUDr.”), der an der Comenius-Universität Bratislava erworben wird, nicht dem in Deutschland üblichen Dr.-Titel entspricht. Deshalb darf der in Bratislava erworbene Titel nur in der Originialform “JUDr.” und nicht als “Dr.” geführt werden. Im Falle der Zuwiderhandlung drohen im vom Landgericht Düsseldorf entschiedenen Fall Ordnungsgelder bis zu 250.000 € bzw. sechs Monate Ordnungshaft, weil der Dr.-Titel im geschäftlichen Verkehr geführt wurde. Ebenso hat das Landgericht Halle in einem einstweiligen Verfügungsverfahren (Az. 4 O 1313/09) entschieden.

Link zum Urteil: http://www.justiz.nrw.de/nrwe/lgs/duesseldorf/lg_duesseldorf/j2009/12_O_284_06urteil20090218.html

Vor wenigen Tagen habe ich eine Geschichte erlebt, die zeigt, dass Anwälte nicht immer nur über schwierige rechtliche Fragen nachdenken, sondern oft auch ganz praktisch vermitteln müssen. Dies gilt auch und gerade im Wirtschaftsrecht.

Das deutsche Unternehmen A wird von mir vertreten. Unternehmen B hat seinen Sitz im deutschsprachigen Teil eines Landes, mit dem es gerade heftige Auseinandersetzungen um entwendete Daten von Steuerflüchtlingen gibt. Unternehmen A und B sind nicht etwa Gegner vor Gericht, sondern möchten Vertragspartner werden. Zu diesem Zweck wird zwischen den verschiedensten Abteilungen der beiden Unternehmen über Wochen hin- und hertelefoniert und -gemailt. Schließlich werden sich die Mitarbeiter in den jeweiligen Fachabteilungen nicht nur über die Produkte und ihre Spezifikationen, sondern auch über Grundlagen wie Bestellmengen, Lieferzeit, Transportversicherung usw. einig. Nun werde ich beauftragt, und ein längerer englischsprachiger Vertrag entsteht.

So weit, so gut. Aber nun kommen die Geschäftsleitungen und mit ihnen die Rechtsabteilung des  Unternehmens B ins Spiel. Denn ohne rechtliche Überprüfung unterschreibt man auch nahe des Röstigrabens nichts. Natürlich findet die Rechtsabteilung Haare in der Suppe (sonst hätte ich mein Geschäft auch schlecht betrieben), und man will verhandeln. Also einigt man sich auf einen Termin für eine Telefonkonferenz.

Einen Tag vor dem Telefontermin ruft mich die Assistenz der Geschäftsleitung meiner Mandantin in der Kanzlei an und ist ganz aufgeregt: An der Telco nimmt auch der Justitiar des Unternehmens B teil. Er will nicht nur den gesamten Produkthaftungsteil des Vertrages neu verhandeln, sondern weigert sich auch, dies in deutscher Sprache zu tun. Es gehe schließlich um einen internationalen Vertrag, der in englischer Sprache abgefasst sei, und da könne man nicht deutsch reden. Wohlgemerkt: alle Beteiligten sind deutsche Muttersprachler.

Der Geschäftsführer meiner Mandantin ist sauer, weil Vertragsverhandlungen auf Englisch erfahrungsgemäß länger dauern. Für seinen Verkauf ist die fremde Sprache kein Problem, aber in anderen Abteilungen, die notwendigerweise mitverhandeln müssen, sieht das ganz anders aus. Und dann muss man sich natürlich auch über so schöne Frage unterhalten wie z.B. darüber, was denn das Wort indemnity bedeutet, wenn der Vertrag dem deutschen BGB oder dem Obligationenrecht der Schweiz unterstellt wird.

Ich teile meiner Mandantin mit, dass ich das Vorgehen zwar etwas albern finde, aber deshalb nicht gleich die Verhandlungen abbrechen würde, was der Geschäftsführer erwägt, dem die Sache schon viel zu lange dauert. Schon früher habe ich englischsprachige Verträge mit deutschsprachigen Partnern auf deutsch verhandelt. Aber wenn meine Mandantin mich dafür engagiert, auf Englisch zu verhandeln, dann ist das natürlich auch kein Problem. Mittlerweile habe ich auch herausgefunden, dass der Kollege aus dem Justitiariat des Unternehmens B einige Jahre an einer Universität in Australien studiert hat und dies betont, so oft es nur geht.

Die eigentlichen Verhandlungen waren dann so zäh wie erwartet, sind aber letztlich doch zu einem glücklichen Ende gekommen, weil beide Seiten an vielen Punkten ein wenig nachgegeben haben. Einzig bei der Arbeitssprache gab es keinen Kompromiss.